3Q大战收尾，情怀不敌垄断

心孚涵荣

10月16日上午，3Q大战在最高法落幕。实际上，3Q大战案已由最高法在今年4月24日就已作出二审判决，驳回奇虎360的上诉，维持一审法院的判决奇虎公司构成不正当竞争，判令其赔偿腾讯公司经济损失及合理维权费用500万元。

    腾讯第一时间报喜，而360则以腾讯"模仿+捆绑"模式遭唾弃回击。官司结束但思考不能画句号，这起纠纷说明网络垄断之争的残酷，在寡头优势下中小网络公司根本没机会从互联网盛宴中分得一杯羹，另反网络垄断法律层面的空白也亟待补强。

    作为战斗在3Q大战的一线外援，很多人问我对此事的看法，我的回答是，四年纷争，一朝判决。腾讯得意，卫士失地。当双方在社交和安全领域皆取霸业之际，胜负已经不再重要，重要的是，在对掐中，腾讯从霸道走向开放，360从蛮横走向人性，两者共同为我们演绎了互联网企业如何在中国这片土壤上疯狂成长的故事。故事的开局是逗嘴，过程是逗智，结果是逗逼。最客观的事实是，360的情怀输给了腾讯的垄断。

    网络支配地位造就了腾讯垄断

    支配地位是指一个或者若干经济实体在一个特殊市场中所占有的排他性地位，许多国家习惯用企业的支配地位或支配力等表明市场处于集中状态。

    在360以另一市场但遭受垄断行为损害的直接利害关系人名义诉腾讯的前提下，3Q大战案界定的相关市场为即时通讯市场。而根据第三方咨询公司艾瑞咨询发布的《中国即时通讯行业发展报告》：腾讯公司市场份额达76.2%，根据《反垄断法》第十九条的规定，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，即可推定为其具有市场支配地位。所以腾讯在即时通讯市场的支配地位是毋庸置疑的。

    在确定了支配地位后，我们需分析腾讯在3Q大战案中的两个主要行为来确认它是否滥用了自己的支配地位。

    1、强迫用户二选一：限定交易行为

    限定交易在理论上可归为贸易歧视项下的拒绝交易行为。贸易歧视(Trade Discrimination)是指企业采用不同的交易条件、方法等与平等地位的贸易对手进行交易，或者采用不同的交易条件、方法等对处于平等地位的竞争对手实施影响，其目的在于控制市场，并实质上有损市场竞争秩序的行为。拒绝交易(Refusal to supply)又称抵制，是指无正当理由拒绝向自己的交易对方供货或从自己的贸易对方进货，或者限制有关交易商品或服务的数量或内容的贸易歧视行为。

    在3Q大战案中，腾讯公司2011年11月发布了《致广大QQ用户的一封信》，其内容的实质就是禁止其用户使用360软件，否则拒绝提供QQ软件服务，这是一种限定交易的行为。《反垄断法》明确禁止经营者无正当理由限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易，那么腾讯有正当理由吗?腾讯公司认为自己的行为并不构成限制交易行为，而是一种自力救济行为，理由有三：一是商业模式被破坏、商业利益受损;二是用户资料尤其是好友关系链被提示备份触及QQ软件的核心竞争力;三是用户的信息安全受到影响。但腾讯的这一做法，从法律上讲涉嫌侵犯了消费者的公平交易权和自主选择权。有正当理由还是没有正当理由，不能仅仅依靠严格的法律判断，更多的是一种价值选择：商业利益还是用户利益至上，这也是3Q大战案判断的焦点之一。我个人认为，从长远良性竞争的角度以及消费者保护的角度，3Q大战案宜认定腾讯限定交易的行为不正当。

    2、搭售行为

    反垄断法意义上的搭售是指在相关产品市场上具有支配地位的企业在出售产品或者服务时，强迫买方接受与该产品或服务无关的产品与服务的行为，或者要求买方签订接受与该产品或服务无关的产品与服务的协议。3Q大战案中的搭售是互联网环境下的搭售，互联网企业搭售具有与传统行业的不同特点，互联网企业实现搭售的难度远远低于传统行业：无形的软件类产品添加一项新功能只需要加入一些程序代码，并不会为企业带来过高的成本，也不需要耗费额外的实体性资源，企业只要不更改定价，甚至完全可以悄无声息地实现搭售过程，因此搭售现象在互联网行业非常普遍，几乎所有在某一细分行业占据了优势地位的企业都正在搭售或者努力通过既有优势推广下一个搭售产品。就以腾讯为例，凭借即时通讯软件积累的庞大用户群，迅速进入了门户网站、视频、音乐分享、电子邮箱、搜索引擎、网络游戏、微博、社交网络、团购等领域，几乎覆盖了互联网的全部服务功能，有些搭售产品并不经过消费者的同意就自行开通。

    在3Q大战案中，腾讯的搭售主要体现在它将QQ电脑管家与即时通讯软件QQ捆绑，并且以级软件管家的名义安装QQ医生。从《反垄断法》第十七条规定来看，被禁止的是没有正当理由搭售商品的行为，所以判断的关键点仍然在于腾讯有没有正当理由将QQ管家和QQ捆绑在一起?360认为，QQ即时通讯软件和QQ医生是独立产品，即时通讯产品与互联网安全软件产品满足用户的不同需求。两者捆绑是简单叠加，无任何集成效益。该行为具有强制性，损害竞争。

    另需注意的是，如果腾讯仅仅是将某种专门且仅仅保护QQ账号安全的软件和QQ捆绑，不涉及除此以外的用户电脑安全服务，这是可以构成正当理由的。但现实是，腾讯越界了，它大幅度抄袭360安全卫士，发布具有更多其它安全功能的QQ电脑管家，导致它的这种捆绑行为不再正当，这是受到《反垄断法》规制的滥用市场支配地位的行为。

    腾讯失去的更多

    对于360来说，赔钱，道歉无所谓，重要的是360的忠实用户依然是360的忠实用户，赔钱道歉又能对它影响到什么?360周围围绕了一大批好战分子，不论是员工还是用户，赔钱道歉都不算什么，重要的是腾讯挨打了，而以前都是腾讯打别人。你可以想想看:有一个人大家都不能收拾他，这个时候出现了一个人不管用什么方法冲上去揍了他一顿，虽然最后输了。你可以想想看，大家以后会怎么看待这个人?你还会认为他是个流氓么?也许你会这么认为，但是别人呢?

    3Q大战对于360而言，得到的远远大于它失去的。首先证明了腾讯不是不可战胜的，虽然最后法律让他赢了。正如肖恩。帕克对马克说的，他们只是在法庭上赢了而已。360想要的永远不是法庭上的输赢，因为貌似他在法庭上从来没赢过，360想要的是人心，从他成立之初到现在一直都是这样。为了人心他什么都能干，去主界面广告，杀门户广告，杀QQ广告等等。这才是360想要的，一纸判决代表不了人心。

    而腾讯失去的比得到的更多，虽然它在法庭上赢了，但是别的方面，它输了太多。3Q事件的落幕也会成为腾讯衰落的开始。虽然3Q大战已经过去，但是未来还会有无数个3Q大战，如果腾讯还像之前那样接招的话，必将被万众摒弃。

    央广国际连线嘉宾，江苏电视台财经评论嘉宾，反锤联盟发起人，微博号@互联网分析师于斌，微信个人号，公众号jrxwzx、qiaozhong1206，欢迎交流互动。